【死刑存废大辩论】张娟芬：大法官从来没有针对「生命权」做出解释（三之一）
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宪法法庭将于4月23日针对37名待决死囚提出的声请案进行言词辩论，最快将于今年7月下旬做出判决。（维基百科）(photo:UpMedia)前言：死刑存废一向是台湾社会关注的重大议题，宪法法庭将于4月23日针对37名待决死囚提出的声请案进行言词辩论，最快将于今年7月下旬做出判决。宪法法庭网站已公告了多份「专家谘询意见书」及「法庭之友意见书」，《上报》论坛获得作者的授权，特别摘录其中部分内容，就不同角度申论死刑存废的必要性，希望能帮助读者更深刻地了解这项议题。
本文转载自废除死刑推动联盟理事长张娟芬提供的的「宪法法庭之友意见书」，意见书分成三篇刊出（第一、二篇为本文，第三篇为作者提供的德国专家意见）。相关内容不做任何增删，文章标题由编者所加，也略去文内的註释。惟读者可从宪法法庭网站及文章所附的超连结查询相关的资料。
1 、六条人命的负债
暌违二十五年之后，大法官终于正视死刑议题。1985年，大法官认为「毒品罪唯一死刑」合宪（释字第194号），于是未曾夺人性命的被告黄树明被执行死刑。1990年，大法官认为「掳人勒赎唯一死刑」合宪（释字第263号），未曾夺人性命的马晓滨、唐龙、王士杰被执行死刑。1999年，大法官认为「毒品罪判死刑」也合宪（释字第476号），未曾夺人性命的王再兴、周家杰被执行死刑。
有些人支持死刑的理由是「一命偿一命」。他们应该会同意，这六位未曾杀人的被告不应该判处死刑。如果台湾的违宪审查制度有一本帐册记明大法官的功过，上面应该有这六条人命的负债。
进入二十一世纪以后，废死联盟提过好几个释宪案，在2010年的死刑争议中，被大法官「程序不受理」。那些释宪案有一些是「改进死刑」的，就是指出现行死刑制度的程序保障不完备；也有一个是直接主张「废除死刑」的。大法官在「不受理决议」中解释为什么不受理那些「改进死刑」的，然后假装没看见那个主张「废除死刑」的。
如此到了2024年，违宪审查制度在台湾已有超过七十年的历史，大法官却从来没有针对「生命权」做出解释。1985、1990、1999年的三次释宪都认为没杀人也可以判死刑，甚至可以唯一死刑，这些都是此刻的民主台湾无法想像也无法忍受之事；也就是说，过去那三号解释已经全数过时。而2010年大法官夸夸其言，说死刑制度程序已经够完备了，所以不受理「改进死刑」的释宪；但这次受理死刑违宪释宪案，题纲第二点所列举的各项，正是那时「改进死刑」的释宪内容。十四年以后，大法官终于迟来地承认，现行死刑制度是否完备，是具备宪政重要性的议题，值得审查。
然而十四年来，已经又枪决了三十五人。大法官的沉默，真是震耳欲聋。
自从受理死刑释宪的消息公布之后，不，即使还没有宣布受理之前，大众媒体已经不断传出负面臆测与各种恐吓性的说法，立委们轮流出来说应由国会决定不要由大法官决定，若废死则赖清德崩盘，民进党崩盘。宪法法庭在舆论压力与宪法法理之间想必感受到拉扯，此时，限缩的合宪性解释可能是最具诱惑性的出路：象征性地为死刑制度加上一些条件，对人权团体有个交代，但是宣布死刑合宪，又让大多数人安心，感觉到大法官尊重民意。如此折衷，皆大欢喜，是为「司法权的自制」。
我们不以为然。
美国联邦宪法法院好几次认为死刑有可能合宪，改进就好；但是好几位大法官退休以后表示后悔在任时支持死刑合宪。许家馨认为这是司法自制的好榜样，表示「一个社会有机会透过自己的实践，努力去改正自己的司法制度之后得到的反省」，「应该让社会透过民主程序，让人民自己来检视，来反省。到那时候，一个社会若认为死刑制度代价太高，决定加以废除，那个民主决定也因此取得了社会的认同。美国联邦最高法院数十年来给美国社会保留了这个尝试的机会」。
死刑在台湾与在世界各国一样，都已经有了很久很久的「实践机会」，也都造成很多很多根本不该消逝的生命消逝了。「戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿基金会」记录在案的死刑案件有八百多件，他们大多数人只不过是参加了读书小组或者对社会改革有兴趣。在非政治性的案件里，也有超过一百六十件死刑定谳案件，罪名并不是杀人，其中有众多的毒品案件。一直要到2003年之后，才不再有毒品案件被判死刑。这个数字还要再加上被误判死刑并且执行的江国庆。这就是数十年来死刑制度在台湾的「实践机会」——它是赤裸裸的国家滥权杀人，而不曾带来「人民的反省」。拿个人的性命来让集体的社会进行试误实验，在等待多数人民「反省」的期间继续坐视个别的人类被国家夺取性命——这不正是侵害人性尊严的标准定义：把人类当作手段而非目的？
台湾的大法官已经以合宪解释「自制」了三次，2010年不受理，是第四次。每一次死刑释宪都会有人提起194、263、476三号解释，但那六个人早已被彻底遗忘。这是死刑支持论的一贯偏误：死刑的滥权恣意与出错时的重大损失，从来没有被放进等式里去计算，好像那些死亡都免费似的。许家馨认为，「一个刑罚制度是否可以被允许，其目的审查可能是最重要的。如果目的是正当的，即便执行过程中产生有限的附随后果，也可能是应被容许的」。
「有限的附随后果」。六人，三十五人，八百多人，一百六十多人，如果这是死刑机器运转下「有限的附随后果」，那正说明，这个刑罚不可能有正当的目的。
*(photo:UpMedia)美国联邦宪法法院好几次认为死刑有可能合宪，改进就好；但是好几位大法官退休以后表示后悔在任时支持死刑合宪。（美国宪法法院内部／维基百科）
2 、罗马法、西塞罗与康德
Christopher McCrudden曾说：「人人都同意人性尊严是核心问题，但未必同意为什么是、如何是。」Human dignity，通常翻译为人性尊严。这短短两个字，值得停驻在此分析与论证，因为许多关于人性尊严的误解与争论，都源自这两字的误译或者不求甚解；一旦解开，剩下的问题亦豁然开朗。
在罗马时期，dignity是一种高阶的、尊贵的「身份」。例如公职人员与政治人物对共和国有贡献，因而得享特殊待遇，贸易公会或行会成员、专业人士或者贵族，也可能取得这个尊贵身份，所以阿冈本说dignity是一种与公共职务有关的阶级（class）或社会地位（social status），哈伯玛斯则将dignity代换为「社会荣耀（social honor）」。此时，dignity可以是复数的存在，一个人可以有多种身份；因法律与政治情况的不同，dignity可以是出生即拥有，或者后天取得；可能因为某些原因失去这种尊贵身份，也可能失而复得。取得这些身份的人可以拥有某些权力、特权、责任，或者权利，所以Teresa Iglesias说dignity是一种「差别待遇的法律手段（discriminatory legal measure）」，哈伯玛斯也点明，dignity诞生于传统的阶层化社会，而非现代的平权社会。
这个法律概念，在罗马共和国末期，进入了道德哲学的领域。西塞罗（Marcus Tullius Cicero）有鑑于凯撒大帝遇刺与罗马的政治动盪，深感需要重建政治与公共领域的道德秩序，因此写了《论义务》。西塞罗在书中提出human dignity一词，他认为人类是生物中唯一能掌握理性与语言的，所以应当做出高尚的行为（例如自我节制，不向原始的肉欲屈服），实践美德以贡献国家社会，这是人类与生俱来的责任。
一如书名所明示，西塞罗谈的human dignity不是权利，而是义务。他认为human dignity是人人皆有的，是一种与生俱来的优越天赋，既然上天给予人类这样的天赋，那么人类就必须负起相应的责任，所以有义务自尊自重，也有义务尊重其他人类，以及实践其他更多的美德。虽然是为了重建政治道德，但西塞罗认为human dignity并不限于参与公共事务的社会高阶人士，这是他与罗马法的不同。但西塞罗使用了罗马法的dignity来表达一种「身份」，以及与这种身份相应的、适当的对待关系，甚至同样认知dignity为一种具备优越性的身份；唯一的不同只是，西塞罗比较的基准是与其他生物相比，所以所有人类都具有这样的优越身份。
虽然「人人皆有」、「与生俱来」这样的字眼，在后来的人权相关论述里也频繁出现，但是西塞罗的human dignity与后来的人性尊严概念，在许多意义上均大相迳庭。因为西塞罗专注于义务而非权利，human dignity只是他为人类的道德义务找到的论证依据而已——人人皆有human dignity，所以人人皆有道德义务；他用human dignity的普及性（universalization）来证成人类的绝对道德义务。
几乎可以说，human dignity在西塞罗眼中犹如一张借据，他可以拿着借据去向每一个人类索讨：「你亏欠这个宇宙，快来尽你的道德义务！」
这就是古典时期的human dignity：每个人都是宇宙的债务人。因此哈伯玛斯有如下的提问：古典的dignity，虽然在西塞罗手上普及化了，但是这个概念的发展系谱显然还需要两个步骤，才能转变到现代的面貌。其一是：「个人的价值」这个概念是从哪里来的？西塞罗只提出了「垂直」的人类价值——人类与其他物种相比的价值。但是「水平」的人类价值——每一个人与其他人类相比都有其价值，这个概念的出现尚有待探寻。其二是：西塞罗只提出了人类的相对价值，但「每一个人都有绝对价值」这个概念是哪里来的？
古典与现代之间的中继者是康德，上述两个步骤，都可以在康德哲学中找到答案。在他的「目的王国」（kingdom of ends）里，每个人都是目的而非手段，也必须将别人视为目的而非手段，如此便每个人都有dignity。而什么是dignity呢？康德说：「在目的王国里，万事万物若不是有个价格（price），就是有其尊严（dignity）。有价格的事物可以被等值的其他事物取代；而超越所有价格、没有事物与之等值的，就有尊严。」如此，康德指出了「水平的人类价值」，与「绝对的人类价值」。
康德认为人因为有理性与自决，所以有人性尊严，此一看法，直到现在还是最具影响力的。Oliver Sensen指出，古典时期的dignity论述有以下特质：一、dignity是一种崇高的地位，二、dignity同时具有描述性与规范性，三、dignity主要彰显了道德责任与义务，四、从dignity推导出的伦理学是理想化的、完美主义的；这四项特质，康德的dignity论述亦全部具备，因此他承袭自古典时期的思想，并无疑问。同时，康德肯定人本身就是目的，就有价值，大大提升了人的地位与个体性，这是他超越古典时期之处。
*(photo:UpMedia)人类权利就像罗马神话里的「两面神」雅努斯（Janus），它有两张脸孔，一张脸望向道德，一张脸望向法律。（维基百科）
3、 人类权利与人类身份
当十八世纪人权思潮逐渐兴起、民主制度在尝试错误中起步，美国《独立宣言》、美国《宪法》、法国《人权宣言》充满了「权利（right）」的字眼，但human dignity还是静悄悄地属于道德哲学的范畴，在这一阶段并没有受到任何召唤。唯一例外是1849年的德国《宪法》第139条，「即使罪犯的人性尊严也应受尊重」，可惜这部宪法从未施行。1911的《威玛宪法》第151条说「每个人都应有有尊严的生活」，这时「尊严」是形容词，dignified。直到第二次世界大战结束，human dignity才突然接受征召，再度进入了法律的领域，成为与「人类权利（human rights）」形影不离的概念。至此，human dignity已经在道德哲学里被讨论了两千年。
为什么human dignity会重出江湖呢？哈伯玛斯认为，「人类权利」其实是一个「平等尊重所有人」的道德律令，但要落实，必须把它兑现为法律。因此人类权利就像罗马神话里的「两面神」雅努斯（Janus），它有两张脸孔，一张脸望向道德，一张脸望向法律。「人性尊严是一个概念的铰链（conceptual hinge），将平等尊重的道德与经过民主程序立下的实证法律联系在一起，使这两者得以交互作用而形成一个以人类权利为根本的政治秩序。」
人类权利不能没有制度性的实践架构，这也是汉娜鄂兰对于二十世纪极权主义肆虐的反思。汉娜鄂兰指出，纳粹的大屠杀之所以发生，正因为一方不把另一方当人看，以及执行者不把自己当作主体，而当作是系统的小螺丝钉，所以没有责任感。在他的分析下，human dignity正是问题的核心：纳粹否定了犹太人的human dignity——人类身份，也否定了自己的human dignity——具备理性与自决的人性尊严。而结果就是人类权利的一场浩劫。
哈伯玛斯说，我们总是在人类受苦的情境里，发现既有的公民权利尚不完足，必须发明新的权利才足以除去那些羞辱与贬低，保障人类的生活。所以人性尊严有一种「发明」的功能，「能够带领我们朝向一个更为完备的既有的公民权，并且去发现与建构新的公民权。」「直觉告诉我们，人类权利从来就是因反抗暴政、压迫与羞辱而来的产物……人性尊严受到侵犯的人，他们的愤怒壮大了人类权利。」
哈伯玛斯据此驳斥Christopher McCrudden等人性尊严怀疑论者。McCrudden认为人性尊严缺乏实质内涵，充其量只是一个佔位符（placeholder）而已。哈伯玛斯则说，人性尊严的实质内涵：「每一个人类均有平等之尊严」，自始即铭刻在人类权利的概念里。二战之后的极权主义见证，只是让我们在震惊中意识到人性尊严与人类权利的密切关系；但它们自始就密切相关。
不是「佔位符」，那是什么呢？哈伯玛斯也想了一个比喻：人性尊严是民主法律秩序的测震仪（seismograph）——一种记录震波与地震型态的仪器，有助于研究地球的内在结构。只不过人性尊严记录的是「民主法律秩序的核心成份，也就是一个政治共同体里的公民需要哪些权利，才能够因为同为自由平等的人类、自愿加入此共同体，而互相尊重。」
※本文作者为废除死刑推动联盟理事长，文章摘录自宪法法庭网站，经作者授权同意后刊出。
